单一颜色商标的可注册性

2019年商标评审部门针对G1031242“红鞋底”商标驳回复审案提出了再审申请， 但遗憾的是该再审申请被驳回，单一颜色的可注册性再一次成为业界讨论的热点。按照北京市高级人民法院和最高人民法院对商标法第八条的解读，单一颜色可以注册为商标。

在理论层面探讨，我们不反对单一颜色标识通过长期大量使用可以起到区分商品来源的作用，但“红鞋底”一案败诉的根本原因并非显著性问题，而是立法是否允许单一颜色注册为商标的问题。这个问题的答案很明确，立法者在2014年修法时明确地将单一颜色排除在可注册要素之外。

2013年6月26日全国人大法律委员会关于《中华人民共和国商标法修正案（草案）》（二读稿）修改情况的汇报是这样表述的：“一些地方、专家和企业提出，单一颜色资源有限，常人可识别的颜色只有100多种，如果允许注册单一颜色商标可能造成商标注册人对颜色的垄断，同时通过单一颜色区别商品来源的难度也较大，实践中容易产生混淆，不赞成这样规定。法律委员会经研究认为，实践中我国企业还没有将单一颜色作为商标注册的需求，据此，删除了草案关于单一颜色可以注册商标的规定”。由此可见，立法者本意是清晰明确的，即单一颜色不能注册为商标。

商标法的立法语言也充分贯彻了这一本意：第八条在列举商标构成要素时使用的表述是“颜色组合”而非“颜色”，“颜色”一词的外延包括“颜色组合”加“单一颜色”，根据明示其一即排除其他的解释规则，立法者通过使用“颜色组合”这一用语明确排除了单一颜色的可注册性。

对照第八条对其他构成要素的表述，亦可佐证以上观点，例如第八条对“文字、字母”并未附加限制性定语，这说明立法者对于单一的抑或组合的“文字、字母”商标的可注册性均持肯定态度，因此在立法时有意识选择了词汇的最大集合。但“颜色组合”在集合上明显小于“颜色”，足见立法者对单一颜色的排斥。

尽管商标法第八条在列举构成要素时使用了“等”字，但根据《现代汉语词典》的解释，“等”字在作助词使用时，既可以表示列举未尽，也可用于列举后煞尾。前述历史解释和文义解释均表明，将“单一颜色”排斥在可注册要素之外系明确的立法政策选择，因此，从体系解释的角度，第八条中“等”字的用法显然只能是列举后煞尾，否则立法将出现明显的冲突。

因此，行政机关争议的从来不是单一颜色标识的显著性问题，而是司法机关的裁判是否具有充分法律依据的问题。二审判决和再审裁定对商标法第八条“等”字的曲解，不仅超越了司法审判权限，还可能给后续的商标授权确权实践带来不利后果。将“等”字做开放性解释，可能导致商标申请人认为所有非传统的新型商标均可以申请注册，例如气味商标、动态商标等。

但显而易见的是，无论理论还是实践均不足以支持前述新型商标的注册，行政机关因此立场尴尬，商标申请人的期待利益亦注定落空。